第二節 法的創製、繼承和移植

一、法的創製

法的創製是特定國家機關在職權範圍內依照法定程序製定、補充、修改和廢止規範性法律文件以及認可法律規範的活動。法的創製的特點表現在以下三方麵：第一，法的創製是特定國家機關的專有活動。法是國家意誌，是統治階級整體意誌的集中體現。按照現代法治原則，哪些國家機關有權創製法律規範，以及各種規範創製權限範圍和效力等級，應當由憲法和有關基本法律做出專門規定。任何未經授權的國家機關、社會團體和個人，都無權創製法律規範。第二，法律規範的創製過程必須嚴格符合法定程序，不符合法定創製程序的規範性文件不具有法律效力。第三，法的創製活動包括製定、修改、廢止規範性法律文件以及認可法律規範等多種形式。修改和廢止雖然沒有產生新的規範，但它們使原有法律規範體係的內容發生了變動，因此也屬於法的創製活動。

法的創製通常包括三個階段，即準備階段、確立階段和完善階段。準備階段又稱起草階段，這一階段的活動包括立法動議的形成，規範性文件的起草，並在廣泛征求意見的基礎上進行修改和補充等。這一階段的最終成果是產生規範性法律文件草案。確立階段又稱通過階段，這一階段的活動一般包括法律和法規的提出、審議、通過及法律和法規的公布

等四個步驟。完善階段又可稱為法律創製的後續階段。在這一階段中，立法活動的內容主要包括：立法解釋、法的修改和補充、法的實施細則的製定、法的整理、法的匯編、法典編纂等。

二、法的繼承

法的繼承是不同曆史類型的法律製度之間的延續和繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承的根據和理由主要表現為以下幾方麵：（1）社會生活條件的曆史延續性決定了法的繼承性。（2）法的相對立性決定了法的發展過程的延續性和繼承性。（3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。（4）法的發展的曆史事實驗證了法的繼承性。

法的繼承的內容是十分廣泛的，主要有：（1）法律術語、技術、形式。基本的法律概念、術語，如權利、義務、法律行為、法律責任等；立法、執法和司法程序；法律解釋方法；法律體係的結構、形式，法律機構的設置等都是可以繼承的。（2）有關社會公共事務的法律規定。在公共事務規範中有許多屬於技術性規範或者是反映社會整體利益的規範，如有關交通、自然資源、環境保護、人口、衛生、水利、城市建設等的法律規定是可以繼承的。（3）反映市場經濟規律的法律原則和規範，如關於市場主體、市場要素、市場行為、市場調控的法律規定有不少就值得借鑒。（4）反

映法的一般價值的原則，如法律麵前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等，這些是可以繼承的。

三、法的移植

法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體係的有機組成部分，為本國所用。法的繼承體現時間上的先後關係，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律製度的吸收和借鑒，法的移植的範圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。

法的移植有其必然性和必要性：（1）社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性。比較落後的國家為促進社會的發展，有必要移植先進國家的某些法律。（2）市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法的移植的必要性。市場經濟要求衝破一切地域的限製，使國內市場與國際市場接軌，把國內市場變成國際市場的一部分，從而達到生產、貿易、物資、技術國際化。一個國家能否成為國際統一市場的一員在很大程度上取決於該國的法律環境，因而就要借鑒和引進別國的法律，特別是世界各國通行的法律原則和規範。（3）法製現代化既是社會現代化的基本內容，也是社會現代化的動力，而法的移植是法製現代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法製現代化和社會現代化的必然需要。

（本章完）